Ciessevi

Terza puntata del percorso dedicato all’essere amministratori all’interno di un’organizzazione di volontariato e le responsabilità conseguenti.

I presupposti del fallimento
In termini molto generali si può affermare che l’applicazione della procedura fallimentare, rimedio previsto espressamente (dal Regio decreto n. 267/1942, in seguito anche legge fallimentare) per le società commerciali che versano in situazioni di gravi difficoltà economiche, prevede l’esistenza di diversi presupposti, alcuni di natura soggettiva, altri oggettiva.
L’articolo 1 della legge fallimentare stabilisce il requisito soggettivo in presenza del quale un ente può essere dichiarato fallito, disponendo che: “sono soggetti alle disposizioni sul fallimento … gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori”.
A tale riguardo, si ritiene prima di tutto opportuno precisare, da un lato, il significato di “imprenditore” e, dall’altro, quello di “attività commerciale”.
L’articolo 2082 del codice civile definisce imprenditore colui che “esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”. Pertanto, perché un soggetto possa essere definito imprenditore è necessario che lo stesso eserciti un’attività di tipo economico e che lo faccia con una certa organizzazione di fattori produttivi (lavoratori, mezzi di produzione, ecc.). Di conseguenza chi, ad esempio, esercita un
mestiere in modo autonomo, senza dipendenti e senza una struttura di certe dimensioni non è considerato un imprenditore, bensì appunto un lavoratore autonomo, che, in quanto tale, non è soggetto alle disposizioni sul fallimento. Del pari un’organizzazione di volontariato che svolge la propria attività senza una stabile organizzazione di persone o di mezzi, giuridicamente non viene considerato un imprenditore.
Ai sensi della definizione di imprenditore contenuta nell’articolo 2082, un ulteriore requisito è che l’attività sia svolta professionalmente, quindi in modo coordinato e sistematico, non occasionale o sporadico. Si osserva, comunque, che non è necessario che l’attività sia svolta in modo ininterrotto, né che sia esclu-siva o prevalente rispetto alle altre attività svolte dal soggetto.
Ad ogni modo, la qualifica di imprenditore non è da sola sufficiente affinché il soggetto possa essere assoggettato al fallimento; è necessario, infatti che l’imprenditore svolga un’attività di tipo commerciale.
Rileva a questo riguardo, l’articolo 2195 del codice civile, che appunto individua tra gli imprenditori (definiti ai sensi dell’articolo 2082 del codice civile) quelli che sono definiti imprenditori commerciali, con conseguente obbligo di iscrizione nel registro imprese, tenuta e conservazione per dieci anni delle scritture contabili e assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali1 in caso di insolvenza. Tale articolo dispone che sono considerati imprenditori commerciali coloro che esercitano le seguenti attività:

1. un’ attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi; 
2. un’attività intermediaria nella circolazione dei beni; 
3. un’attività di trasporto per terra, per acqua o aria; 
4. un’attività bancaria; 
5. altre attività ausiliarie alle precedenti”.

Si precisa che la definizione di “attività commerciale”, da un punto di vista giuridico, è molto più ampia della definizione “comune” o di tipo economico, che tende ad individuare un’attività commerciale solo ove sia svolta un’attività di intermediazione nella circolazione di beni o servizi; infatti la definizione giuridica contenuta nell’articolo 2195 del codice civile comprende anche le attività volte alla produzione (e non solo all’intermediazione) di beni e servizi. Pertanto, si precisa che la definizione “attività industriale” va intesa in senso molto ampio, tanto da ricomprendervi ogni tipo di attività volta alla produzione di beni o servizi, con l’unica esclusione di quella di tipo agricolo (per esempio, infatti, oltre a quelle di tipo estrattivo o manifatturiero, sono considerate commerciali le imprese che organizzano attività di formazione, spettacoli rivolti al pubblico, servizi turistico-alberghieri, ecc.).
L’articolo 5 della Legge fallimentare disciplina invece il requisito oggettivo in presenza del quale è possibile procedere alla dichiarazione di fallimento di un soggetto, disponendo che “l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimento o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.
Pertanto, il presupposto di tipo oggettivo è ravvisato nello stato di insolvenza del soggetto (o meglio dell’imprenditore), che si verifica nel momento in cui lo stesso si renda inadempiente ad obbligazioni di entità tale per cui le risorse disponibili risultino insufficienti al regolare soddisfacimento dei creditori. In altre parole, l’ente viene considerato insolvente quando non riesce a far fronte regolarmente alle obbligazioni assunte, e ciò accade a prescindere che ciò derivi da problemi di tipo finanziario (per esempio l’ente riceve i pagamenti che gli sono dovuti in ritardo o con termini di pagamento molto lunghi) o di tipo economico (effettiva mancanza di risorse economiche per procedere ai pagamenti dei fornitori, dei dipendenti, ecc.).
Riassumendo, quindi, viene dichiarato fallito il soggetto che sia qualificato imprenditore o società commerciale (requisito soggettivo) e che versi in stato di insolvenza (requisito oggettivo).

Gli enti non commerciali
Premesso che la procedura fallimentare è un rimedio applicabile all'imprenditore commerciale (che quindi persegue scopo di lucro), gli enti non commerciali, che per definizione perseguono finalità senza scopo di lucro, risultano non rientrare tra i destinatari delle disposizioni della Legge fallimentare. Ciò nonostante, la realtà dei fatti ha dimostrato che esistono casi di enti che pur presentandosi nella forma di enti non commerciali, perseguono, di fatto, finalità prevalentemente o esclusivamente di tipo lucrativo e, in questi casi, l’opinione assolutamente prevalente riconosce l’applicabilità della legge fallimentare.
È molto frequente, comunque, che un ente non commerciale, come precedentemente accennato, svolga un’attività di tipo commerciale al fine di reperire risorse economiche da destinare alla realizzazione degli scopi istituzionali. A questo riguardo si segnala che, l’individuazione del regime applicabile ad un ente non commerciale nell’ipotesi qui descritta che versi in stato di difficoltà economica, non è sempre di agile individuazione.
Il problema principale per quanto riguarda l’inquadramento del regime applicabile ad un ente non commerciale che non riesca più ad adempiere puntualmente le obbligazioni assunte, consiste nel fatto che la normativa civilistica non fornisce alcuna definizione di “ente non commerciale” disciplinando solamente i diversi tipi di enti ammessi dall’ordinamento giuridico (ad esempio associazioni, fondazioni e organizzazioni di volontariato) e le regole di funzionamento ad essi applicabili (per esempio le disposizioni sugli organi dell’ente o sullo scioglimento dello stesso).
Per trovare una definizione di ente non commerciale è necessario fare riferimento a disposizioni di natura tributaria. Più precisamente, l’articolo 73, lettera c), del Decreto presidente della Repubblica 917/1986 (come modificato dal Decreto legislativo 334/20032, in seguito anche T.U.I.R.) dispone che sono enti non commerciali “gli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti nel territorio dello stato, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali”.
Per attività commerciale, secondo quanto affermato dal Ministero delle finanze, deve intendersi quella che produce reddito di impresa ai sensi dell’articoli 553 del T.U.I.R. citato, vale a dire:

• l’esercizio per professionale abituale, anche se in via non esclusiva, delle attività elencate nel sopra descritto articolo 2195 del codice civile, anche se non sono organizzate in forma di impresa;
• l’esercizio per professione abituale, anche se non esclusivo, delle attività di allevamento di animali e di manipolazione, trasformazione e alienazione di prodotti agricoli e zootecnici oltre certi limiti;
• l’esercizio di attività dirette alla prestazione di servizi che non rientrano nell’articolo 2195 codice civile, se organizzate in forma di impresa.

Inoltre, per quanto riguarda le prestazioni di servizi non comprese nell’elencazione di cui all’articolo 2195 del codice civile, le stesse non sono considerate attività commerciali a condizione che siano svolte da enti non commerciali in conformità agli scopi istituzionali, senza una specifica organizzazione e contro il pagamento di corrispettivi che non eccedano i costi di diretta imputazione. Infine, si precisa che non producono reddito di impresa per gli enti non commerciali i le somme
reperite tramite raccolte pubbliche di fondi (se effettuate occasionalmente) ed i contributi versati da pubbliche amministrazioni per lo svolgimento convenzionato o accreditato di attività con finalità sociali perseguite in conformità con i propri fini istituzionali.
L’articolo 149 del T.U.I.R. individua le condizioni in presenza delle quali l’ente non commerciale è destinato a perdere tale qualifica; ciò accade qualora, per un intero periodo di imposta, l’ente svolga prevalentemente attività commerciali.
Si può quindi affermare che il legislatore tributario ha inteso considerare rilevante, ai fini della qualificazione dell’ente (come commerciale o non commerciale), non tanto l’aspetto formale, quanto l’aspetto sostanziale, costituito dall’attività effettivamente svolta dall’ente per il perseguimento dei fini statutari. Tuttavia, non vengono prese in considerazione le finalità per le quali un ente svolge una determinata attività. Infatti, un ente potrebbe essere qualificato come commerciale, non tanto perché persegue finalità lucrative, bensì perché il raggiungimento dei propri fini statutari (non lucrativi) è possibile solo attraverso l’esercizio di attività che, ai sensi dell’articolo 55 Decreto presidente della Repubblica 917/1986, sono ricompresse tra quelle di tipo commerciale.
La circolare ministeriale n. 124/E tra l’altro conferma tale interpretazione della norma disponendo che “l’elemento distintivo degli enti non commerciali…è costituito, quindi, dal fatto di non avere tali enti quale oggetto esclusivo o principale lo svolgimento di una attività di natura commerciale, intendendosi per tale l’attività che produce reddito di impresa ai sensi dell’articolo 51 del T.U.I.R. [da intendersi articolo 55]. Nessun rilievo assume, invece, ai fini della qualificazione dell’ente non commerciale la natura (pubblica o privata) del soggetto, la rilevanza sociale delle finalità perseguite, l’assenza del fine di lucro o la destinazione dei risultati”.
In altri punti della medesima circolare, tuttavia, l’amministrazione finanziaria tende a mitigare un po’ le conseguenze che deriverebbero da un’applicazione rigida ed automatica del principio descritto, stabilendo che, per la determinazione del cambio di qualifica (da ente non commerciale ad ente commerciale), si effettui un giudizio di tipo complessivo, tenendo conto anche di elementi ulteriori, che consentano di verificare che effettivamente l’ente abbia svolto per un intero periodo di imposta prevalentemente attività di tipo commerciale.

Applicabilità delle disposizioni sul fallimento agli enti non commerciali
Per molto tempo, dottrina e giurisprudenza sono state pressoché concordi nell’escludere l’applicabilità della procedura fallimentare agli enti non commerciali.
Tuttavia, nel corso degli anni la realtà dei fatti è mutata, nel senso che i giudici hanno cominciato a dichiarare il fallimento di enti formalmente non commerciali, ma nella sostanza ritenuti di natura commerciale. I giudici, infatti, in applicazione di un principio generale del nostro ordinamento giuridico, hanno esteso le proprie indagini al di là della forma giuridica statutariamente adottata, andando a verificare quali attività in concreto l’ente esercitasse. Si è quindi formato un orientamento giurisprudenziale prevalente che ammette l’assoggettabilità al fallimento, a determinate condizioni, di enti non commerciali divenuti insolventi.
Il punto che comunque non risulta chiaro e tanto meno di uniforme interpretazione consiste nei parametri utilizzati per determinare quando un ente non commerciale perda la qualifica e divenga, pertanto, assoggettabile a fallimento. Alcuni sostengono che sia sufficiente l’esercizio di un’attività commerciale, altri sostengono invece che l’attività commerciale esercitata debba essere tale da comportare una deviazione dall’oggetto istituzionale dell’ente. In ogni caso, molti concordano sul fatto che, di volta in volta, si presentino considerevoli difficoltà nell’interpretazione di aggettivi quali “marginalità” ed “accessorietà” con riferimento all’esercizio di un’attività commerciale; del pari non risulta chiara la portata del concetto di strumentalità e nemmeno la sua compatibilità con il concetto di prevalenza o esclusività dell’attività commerciale rispetto ai fini istituzionali. La disposizione dell’articolo 5, comma 1, lettera g) della legge 266/1991, che elenca tra le possibili fonti di risorse economiche per le organizzazioni di volontariato “le entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali” costituisce un esempio concreto in merito alle accennate difficoltà interpretative.
Il confronto ed il dibattito in materia sono comunque aperti e registrano posizioni, sia dottrinali che
giurisprudenziali, differenziate e, talvolta, in contrasto tra loro.

Conclusioni
Alla luce degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali oggi prevalenti è, quindi, indubitabile che un ente non commerciale possa essere dichiarato fallito. Altrettanto indubitabile, però, sembra essere la non uniformità di posizioni e di interpretazioni in materia. Ne consegue che gli amministratori di enti non commerciali, nel caso di esercizio di attività
commerciali da parte dell’ente, dovrebbero essere molto cauti e non sottovalutare il possibile impatto che l’esercizio di tali attività potrebbe comportare sulle sorti dell’ente, nonché dei soggetti che lo hanno amministrato.
Qualora le dimensioni dell’ente e la complessità della relativa struttura fossero particolarmente sviluppate, si consiglia, in alcuni casi, di separare lo svolgimento dell’attività istituzionale da quella commerciale, facendo svolgere la prima dall’ente non commerciale e, la seconda, da una società di capitali (per esempio una società a responsabilità limitata) controllata o comunque collegata all’ente non profit, che, a sua volta, destini i propri proventi alla realizzazione degli scopi non lucrativi dell’ente. In questo modo, l’eventuale stato di insolvenza della società derivante dall’esercizio di attività commerciali non avrebbe ripercussioni sull’ente non commerciale ad essa collegato.

Note
1. Le altre procedure c.d. concorsuali disciplinate dalla Legge fallimentare sono il concordato preventivo, l’amministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa.
2. Prima delle modifiche introdotte dal Decreto legislativo 334/2003, l’attuale articolo 73 era l’articolo 87.
3. Prima delle modifiche introdotte dal Decreto legislativo 334/2003, l’attuale articolo 55 era l’articolo 51.
4. Per la definire se un’attività è organizzata in forma di impresa, si rinvia a quanto detto sopra in merito all’articolo 2082 del codice civile e alla definizione di imprenditore.
5. Prima delle modifiche introdotte dal Decreto legislativo 334/2003, l’attuale articolo 149 era l’articolo 111-bis.
I parametri per attribuire la qualifica di “commerciale” ad un ente sono stabiliti nel secondo comma dell’articolo 149 e sono:
“a) prevalenza delle immobilizzazioni relative all'attività commerciale, al netto degli ammortamenti, rispetto alle restanti attività;
b) prevalenza dei ricavi derivanti da attività commerciali rispetto al valore normale delle cessioni o prestazioni afferenti le attività istituzionali;
c) prevalenza dei redditi derivanti da attività commerciali rispetto alle entrate istituzionali, intendendo per queste ultime i contributi, le sovvenzioni, le liberalità e le quote associative;
d) prevalenza delle componenti negative inerenti all'attività commerciale rispetto alle restanti spese”.

di Cristina Vaccario, avvocato consulente CIESSEVI